News
Op 15 februari 2021 publiceerde het platform voor bedrijfsovernames
Brookz een artikel van TREBLE over het non-concurrentiebeding in overnames. Hieronder de tekst van het artikel.
In een overnameovereenkomst wordt vaak een non-concurrentiebeding opgenomen. Begrijpelijk. Om de volledige waarde van de overgedragen activa te verkrijgen moet de koper een zekere mate van bescherming kunnen genieten tegen concurrentie van de verkoper, zodat hij de onderneming en kennis kan integreren en het vertrouwen van klanten kan winnen.
Maar het mededingingsrecht stelt wel grenzen aan de duur en omvang van een non-concurrentiebeding. Immers, een dergelijk beding beperkt de concurrentie tussen partijen en kan daardoor in strijd met het kartelverbod zijn.
Nietigheid
Een non-concurrentiebeding dat in strijd is met het kartelverbod, is van rechtswege nietig. Dat betekent dat het beding nimmer heeft gegolden. Consequentie daarvan is dat geen van de partijen een beroep kan doen op dat beding. Ook een conversiebepaling in de overeenkomst biedt geen soelaas. Het ongeldige beding kan dus niet omgezet worden in een wel geldig non-concurrentiebeding.
Uitgangspunt
Voor wat wel en niet is toegestaan moet aansluiting worden gezocht bij de Mededeling nevenrestricties van de Europese Commissie (“EC”). Het uitgangspunt van deze Mededeling is dat een non-concurrentiebeding is toegestaan indien dat beding rechtstreeks verband houdt met en noodzakelijk is voor het tot stand brengen van de transactie. Kort gezegd betekent dit dat de koper moet kunnen onderbouwen dat hij de transactie niet zou zijn aangegaan indien het non-concurrentiebeding niet zou zijn overeengekomen.
Non-concurrentiebeding bij overname
Aan de verkoperr mag volgens de Mededeling een non-concurrentiebeding worden opgelegd. Dat beding moet echter wel beperkt zijn tot 1) de producten en diensten van de doelonderneming en 2) het geografische gebied waarin de doelonderneming deze vóór de transactie verkocht. De toegestane duur van het non-concurrentiebeding is twee jaar indien goodwill wordt overgedragen en drie jaar indien naast goodwill ook know how wordt overgedragen. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen is een langere duur toegestaan.
Een non-concurrentiebeding dat de verkoper beschermt, wordt niet gezien als een beding dat rechtstreeks verband houdt met en noodzakelijk is voor de transactie. Partijen mogen dus niet afspreken dat de koper gedurende een bepaalde periode niet met de verkoper zal concurreren.
Non-concurrentiebeding joint venture
Een non-concurrentiebeding overeengekomen tussen de moedervennootschappen van een joint venture is toegestaan, mits het non-concurrentiebeding 1) geldt tussen de moedermaatschappijen en de joint venture en 2) betrekking heeft op de diensten/producten en het geografische gebied van de joint venture. Een non-concurrentiebeding is dan toegestaan voor de levensduur van de joint venture. Dat is ook wel begrijpelijk: zou één van de moedermaatschappijen met de joint venture gaan concurreren, dan worden daarmee de belangen van de joint venture en de andere aandeelhouders geschaad.
Uitzondering
Indien de overeenkomst geen merkbare beperking van de concurrentie heeft, kunnen partijen een beroep doen op de merkbaarheidsuitzondering. Voor afspraken die beperkt zijn tot het grondgebied van Nederland is dat de zgn. bagatelvrijstelling. Volgens deze vrijstelling zijn (potentiële) concurrenten met een gezamenlijk marktaandeel op de relevante markt van 10% of lager uitgezonderd van de toepassing van het kartelverbod.
Om hier een beroep op te kunnen doen moet wel worden vastgesteld 1) welke ondernemingen bij de overeenkomst betrokken zijn, 2) wat de relevante markt is waarop de overeenkomst van invloed is en 3) wat het gezamenlijke marktaandeel van de ondernemingen op die relevante markt is. Hoewel dit een lastige materie is, hebben partijen vaak zelf wel een goed beeld van de omvang van hun marktaandeel.
Conclusie
Indien partijen een non-concurrentiebeding willen afspreken, dan is het van belang om al in vroeg stadium na te gaan of de gewenste omvang en duur is toegestaan. Is het beding niet geldig, dan is het niet afdwingbaar en kan een verkoper toch met de koper concurreren zonder dat de koper zich daartegen kan verzetten.
Natascha Linssen, Treble
Natascha Linssen is advocaat en oprichter van TREBLE. Zij is gespecialiseerd in het mededingingsrecht, sectorspecifieke regulering (telecom, post, zorg en consumentenregels) en distributie-, franchise- en agentuurcontracten. Al ruim 15 jaar staat ze ondernemingen bij in procedures bij en tegen toezichthouders, de civiele rechter en de bestuursrechter.
