12 april 2021

Meldingsplicht van een overname

Wanneer moet een overname bij de ACM gemeld worden? En welke spelregels moet de koper in acht nemen? Op 7 april 2021 publiceerde het platform voor bedrijfsovernames Brookz een artikel van TREBLE over de wettelijke verplichting om overnames vooraf bij de ACM te melden. Hieronder de tekst van het artikel.

In bepaalde gevallen moet een overname vooraf door de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) worden goedgekeurd. Zolang die goedkeuring er niet is, mag de transactie niet tot stand worden gebracht en mag de koper dus geen zeggenschap uitoefenen. Doet de koper dat wel, dan riskeert hij een hoge boete. In dit artikel wordt stilgestaan bij deze meldingsplicht.

Concentratietoezicht

De ACM houdt toezicht op het verbod om een concentratie tot stand te brengen gedurende 4 weken na de melding (art. 34 Mededingingswet). Een concentratie is een fusie of de verkrijging van zeggenschap. Zeggenschap betekent de mogelijkheid om beslissende invloed op de activiteiten van een onderneming uit te oefenen, bijv. door de overname van aandelen of een activa/passiva transactie.

De ACM onderzoekt of door de concentratie de concurrentie wordt belemmerd doordat een machtpositie ontstaat of versterkt wordt. Is dat het geval, dan is voor de overname een vergunning vereist. In de meeste gevallen wordt een melding binnen 4 weken door de ACM goedgekeurd.

Omzetdrempels

Het verbod geldt voor concentraties waarbij de omzetdrempels worden overschreden. In Nederland gelden de volgende drempels (art. 29 Mw):

1) de gezamenlijke wereldwijze omzet van de betrokken ondernemingen in het voorafgaande kalenderjaar bedroeg meer dan 150 miljoen euro, en

2) tenminste twee betrokken ondernemingen behaalden (ieder) in Nederland een omzet van tenminste 30 miljoen euro.

De betrokken ondernemingen zijn de doelonderneming (target) en de kopende onderneming die zeggenschap verkrijgt. Indien bijvoorbeeld ondernemingen A 60% en B 40% van de aandelen, zonder bijzondere vetorechten voor B, van onderneming C verkrijgen, dan moet voor de omzet gekeken worden naar de omzet van A en C. Immers, A verkrijgt zeggenschap over C. Behoort A tot een concern, dan moet voor het bepalen van de omzet gekeken worden naar de concernomzet.

Standstill verplichting

Vanaf de melding geldt een wachttijd van 4 weken (art. 34 Mw). Deze termijn wordt stilgezet als de ACM vragen stelt. Gedurende de wachttijd mag de concentratie niet tot stand worden gebracht. De koper mag dus geen zeggenschap uitoefenen, niet juridisch en ook niet feitelijk. Gebeurt dat wel, dan riskeert de koper een boete voor overtreding van het verbod (gun jumping). Zo heeft de Europese Commissie in 2018 aan Altice een boete opgelegd van € 124,5 miljoen bij de overname van PT Portugal. Altice oefende namelijk al vóór de goedkeuring feitelijke zeggenschap over PT Portugal uit. Uit de koopovereenkomst bleek dat Altice het recht had om beslissende invloed uit te oefenen door bijzondere vetorechten met betrekking tot beslissingen over de dagelijkse gang van zaken. Daarnaast bleek Altice ook daadwerkelijk beslissende invloed over PT Portugal uit te oefenen, bijvoorbeeld door het geven van instructies over het opzetten en uitvoeren van een marketingcampagne.

Een koper moet er dus niet alleen voor zorgen dat een transactie tijdig wordt gemeld, maar ook dat feitelijk geen uitvoering aan die transactie wordt gegeven voordat de overname is goedgekeurd. En dat vraagt om een zorgvuldige redactie van de zgn. “pre-closing covenants”.

Ontheffing wachttijd

Als een koper niet kan wachten op goedkeuring van de ACM, bijvoorbeeld omdat de verkoper failliet dreigt te gaan, dan kan bij de ACM  om ontheffing van de wachttijd worden gevraagd (art. 40 Mw). Indien ontheffing wordt verleend, dan mag de transactie worden uitgevoerd ook al is er nog geen goedkeuring.

Snelle goedkeuring

Zowel koper als verkoper hebben er natuurlijk belang bij dat de ACM snel goedkeuring verleent. Dat kan door het indienen van een duidelijke, volledige en goed onderbouwde concentratiemelding. Als daarbij duidelijk is dat de overname de concurrentie niet significant zal belemmeren, dan kan de ACM snel goedkeuring verlenen, zelfs binnen de wachttijd van 4 weken.

Contact

Heeft uw onderneming vragen over dit onderwerp of hulp nodig bij het melden van een concentratie bij de ACM? Neem dan contact op met Natascha Linssen.