21 oktober 2021

Het gevaar van ruime pre-closing convenants

Op 22 september 2021 heeft het Gerecht geoordeeld dat de Europese Commissie (EC) terecht aan Altice Europe (Altice) boetes had opgelegd voor overtreding van verschillende concentratieregels. Meest relevant voor de praktijk is de overtreding van de standstill verplichting door de in de koopovereenkomst opgenomen pre-closing convenants. Deze afspraken waren namelijk zodanig dat Altice al vóór de goedkeuring van de overname door de EC zeggenschap over PT Portugal uitoefende. Daardoor maakte Altice zich schuldig aan ‘gun jumping’ waarvoor de EC een boete van €62,25 miljoen had opgelegd. De totaal aan Altice opgelegde boete bedroeg €124,5 miljoen.

Wat zijn pre-closing convenants?

Bij een overname waarbij signing (het tekenen van de koopovereenkomst) en closing (de overdracht van de target) niet samenvallen, is het gebruikelijk dat partijen in de koopovereenkomst afspraken maken die gelden in de periode tussen signing en closing. Met die afspraken wordt meestal beoogd te voorkomen dat de verkoper en/of target beslissingen nemen die de waarde van de target negatief kunnen beïnvloeden. Zo kan bijv. worden afgesproken dat voor het ontslag van bepaalde key werknemers goedkeuring van de koper nodig is. In intentieverklaringen komen dit soort afspraken soms ook al voor.

Achtergrond van de Altice-zaak

Altice is een wereldwijde aanbieder van telecommunicatie- en mediadiensten. Altice zou PT Portugal, een Portugees telecom- en mediabedrijf, overnemen en daarmee de volledige zeggenschap over deze onderneming verkrijgen. Door deze wijziging van zeggenschap over PT Portugal is sprake van een concentratie in het mededingingsrecht. Vanwege de omvang van Altice en PT Portugal was voor deze overname de voorafgaande goedkeuring van de EC nodig.

Op grond van artikel 7 van de Concentratiecontroleverordening is het verboden om een concentratie tot stand te brengen zolang deze niet bij de EC is aangemeld en goedgekeurd. Dit laatste wordt ook wel aangeduid als de standstill verplichting. Voor overtreding van die verplichting, ook wel ‘gun jumping’, legt de EC hoge boetes op. Ook de Nederlandse mededingingsautoriteit (ACM) kan hoge boetes opleggen voor overtreding van de standstill verplichting.

Volgens de EC waren de pre-closing convenants zodanig dat Altice hiermee al vóór de goedkeuring zeggenschap over PT Portugal uitoefende waardoor de concentratie in strijd met de standstill verplichting tot stand werd gebracht. De EC heeft voor deze overtreding een boete aan Altice opgelegd. Altice heeft hiertegen beroep bij het Gerecht ingesteld.

Het arrest in de Altice-zaak

In het arrest herhaalt het Gerecht nog eens dat een concentratie tot stand komt door een duurzame wijziging van zeggenschap over een onderneming, bijv. door de overname van de aandelen in deze onderneming. Het verkrijgen van zeggenschap betekent de mogelijkheid om beslissende invloed over een onderneming uit te oefenen. De zeggenschap hoeft niet daadwerkelijk te worden uitgeoefend, het gaat om de reële mogelijkheid.

In het arrest staat de vraag centraal of de pre-closing convenants in de koopovereenkomst hebben geleid tot een dergelijke duurzame wijziging van zeggenschap over PT Portugal doordat die afspraken Altice de mogelijkheid gaven om al zeggenschap uit te oefenen voordat de overname door de EC was goedgekeurd. Altice stelde zich op het standpunt dat dat niet het geval is, omdat de concentratie pas tot stand zou worden gebracht door de overdacht van de aandelen en niet door de pre-closing convenants. De pre-closing convenants waren volgens Altice noodzakelijk voor de transactie.

Het Gerecht gaat uitvoerig in op zowel de argumenten van Altice als diverse bepalingen in de koopovereenkomst.

Pre-closing convenants niet noodzakelijk voor de transactie

Op grond van de Mededeling Nevenrestricties zijn afspraken tussen de koper en verkoper toegestaan als deze noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van een concentratie, zoals afspraken gericht op het beschermen van de overgedragen waarde van de target in de periode tussen signing en closing. Uit het arrest blijkt dat volgens het Gerecht ook andere argumenten dan het beschermen van de waarde van de overgedragen onderneming een rol kunnen spelen. In dit geval stelde Altice dat de pre-closing convenants noodzakelijk waren voor het beschermen van de commerciële integriteit van PT Portugal. Dit werd echter niet door  Altice onderbouwd, zodat het Gerecht niet aan een beoordeling toe is gekomen.

Pre-closing convenants gaven Altice zeggenschap over PT Portugal

Pre-closing convenants zijn dus in elk geval toegestaan voor zover deze beperkt zijn tot datgene wat nodig is om de waarde van de target te beschermen. Deze afspraken mogen de koper niet de mogelijkheid bieden om vóór closing al zeggenschap over de target uit te oefenen, bijv. door beïnvloeding van de dagelijkse gang van zaken of het commerciële beleid. In dit geval was is in de koopovereenkomst voor nogal wat beslissingen en acties van PT Portugal afgesproken dat daarvoor de voorafgaande toestemming van Altice nodig was, waaronder:

  1. het aannemen van nieuwe directieleden of het beëindigen of aanpassen van een contract met directieleden;
  2. het aanpassen van het prijsbeleid, standaardprijzen of algemene voorwaarden jegens consumenten, en
  3. het aangaan van overeenkomsten of verplichtingen met een waarde van meer dan 5 miljoen euro.

Deze drie afspraken worden door het Gerecht beoordeeld.

Afspraken over het personeel van de target kunnen volgens de EC gerechtvaardigd zijn om de waarde van de over te dragen target te beschermen, bijv. als het gaat om specifieke key werknemers die onderdeel vormen van de waarde van de onderneming. Het hebben van een algemeen vetorecht met betrekking tot het aannemen, ontslaan of wijzigen van contracten met directieleden gaat echter te ver. Niet al deze personen zullen even relevant zijn voor het beschermen van de waarde van de onderneming. Het Gerecht volgt dit argument van de EC. Deze pre-closing convenants gaven Altice de (verdergaande) mogelijkheid om de structuur van het senior management van PT Portugal mede te bepalen en dus beslissende invloed uit te oefenen.

Wat betreft de vereiste goedkeuring voor beslissingen met betrekking tot het prijsbeleid, standaardprijzen en algemene voorwaarden oordeelt het Gerecht dat de formulering in de koopovereenkomst dusdanig breed is dat PT Portugal de voorafgaande goedkeurig van Altice nodig heeft voor een groot aantal beslissingen over prijzen en contracten. Daarmee verkrijgt Altice ook met deze afspraak de mogelijkheid om al voor closing beslissende invloed over het commerciële beleid van PT Portugal uit te oefenen.

Tot slot is ook de laatste afspraak te ruim waarbij bovendien geldt dat de drempel van 5 miljoen euro in dit specifieke geval erg laag is. Ook deze afspraak gaat volgens het Gerecht verder dan dat wat nodig is om de waarde van de target te beschermen. Het Gerecht hecht daarbij ook waarde aan de opmerking van de verkoper dat hij deze afspraken zo begreep dat toestemming nodig was voor alle materiële contracten. En ook aan het feit dat de drempel eerst veel hoger was en na verschillende onderhandelingen sterk werd verlaagd, hecht het Gerecht waarde.

Het Gerecht concludeert dat deze pre-closing convenants verder gaan dan nodig voor het beschermen van de waarde van de target tot closing. Deze afspraken gaven Altice de mogelijkheid om zeggenschap over PT Portugal uit te oefenen. Nu Altice deze zeggenschap al uit kon oefenen vanaf de datum van het tekenen van de koopovereenkomst werd de concentratie in strijd met de standstill bepaling vóór de goedkeuring tot stand gebracht.

Feitelijke uitoefening van zeggenschap

De EC had ook vastgesteld dat Altice in zeven gevallen ook daadwerkelijk zeggenschap over PT Portugal had uitgeoefend en dat ook daarmee de concentratie voor de vereiste goedkeuring tot stand was gebracht. Volgens Altice had zij feitelijk geen zeggenschap uitgeoefend, omdat slechts een paar vragen over het verlengen of sluiten van contracten aan haar zouden zijn voorgelegd. Het Gerecht merkt op dat alleen al het feit dat Altice over die beslissingen was geraadpleegd voldoende is voor het vaststellen van zeggenschap en dus een potentiële overtreding van de standstill verplichting.

Voor wat betreft de aan Altice gevraagde instemming om een televisiekanaal gericht op honden te lanceren, oordeelde het Gerecht echter dat daarmee niet verder werd gegaan dan noodzakelijk voor het beschermen van de waarde van de target. Dit televisiekanaal zou potentieel een negatieve impact op het imago van PT Portugal kunnen hebben. Voor alle overige acties en beslissingen waarin PT Portugal Altice daadwerkelijk had geraadpleegd of om toestemming had gevraagd, oordeelt het Gerecht dat Altice daarmee ook feitelijk zeggenschap uitoefende en dus in strijd met de standstill bepaling handelde.

Het Gerecht oordeelt aldus dat de EC terecht een overtreding van de standstill verplichting heeft geconstateerd.

Slotsom

Door een te ruime formulering van pre-closing convenants kan de koper al zeggenschap over de target verkrijgen voordat de transactie is goedgekeurd. Daarmee riskeert de koper een boete voor gun jumping. De koper moet dus niet alleen zorgen voor een tijdige melding van een transactie, maar ook voor een zorgvuldige redactie van pre-closing convenants.

De advocaten van TREBLE zijn gespecialiseerd in het begeleiden van fusies en overnames en het mededingingsrecht. Met deze unieke combinatie kunnen zij een boete door gun jumping voorkomen.