23 september 2021

Europese Commissie grijpt in bij farma-overname

Nadat de voorgenomen overname van GRAIL door Illumina in het nieuws kwam als eerste door de Europese Commissie (“EC”) te beoordelen killer acquisition, staat deze overname opnieuw in de spotlights. Deze keer omdat de EC bekend heeft gemaakt tijdelijke maatregelen te willen nemen. Illumina heeft GRAIL namelijk overgenomen terwijl het onderzoek van de EC nog loopt. En dat is niet toegestaan.

Dit is de eerste keer dat de EC ingrijpt in een overname die nog niet is goedgekeurd. Door in te grijpen wil de EC onherstelbare concurrentieschade voorkomen. Om welke maatregelen het gaat, is niet duidelijk. Mogelijk wil de EC dat GRAIL, gedurende het onderzoek, in een aparte entiteit wordt gehouden en dat er geen beslissingen over de commerciële activiteiten van GRAIL worden genomen.

Voorgeschiedenis

In de farmaceutische en technologische industrie nemen grote bedrijven kleine, vaak innovatieve bedrijven over. Dat kan positief zijn doordat de koper sneller innovatieve producten op de markt kan brengen. Maar een dergelijke overname kan ook negatief zijn doordat de concurrentie wordt weggenomen. Dit wordt aangeduid met de term killer acquisition. En dat zou bij de overname van GRAIL door Illumina het geval kunnen zijn. Illumina is namelijk een wereldwijde speler op het gebied van biotechnologie, terwijl GRAIL een kleine speler met weinig omzet is. GRAIL beschikt echter wel over veelbelovende technieken voor vroegtijdige ontdekking van kanker. Frankrijk was bezorgd over deze overname en heeft, gesteund door onder andere Nederland, de EC in het voorjaar van 2021 gevraagd om deze overname te onderzoeken.

Controle op killer acquisitions

Voorheen zou de overname van GRAIL onder de radar van de mededingingsautoriteiten zijn gebleven. Het toezicht van de EC en nationale mededingingsautoriteiten op overnames is afhankelijk van de omzet die de koper en de target behalen. Blijft de omzet onder de drempelwaarden, dan hoeft de overname niet vooraf te worden goedgekeurd. Dit is echter veranderd door de mededeling van de EC d.d. 26 maart jl. waarin de EC de lidstaten handvatten geeft voor een verwijzingsprocedure in geval van een mogelijke killer acquisition. Lidstaten kunnen overnames die onder de omzetdrempels blijven voor een beoordeling verwijzen naar de EC indien de overname 1) de handel tussen de lidstaten beïnvloedt en 2) in significante mate gevolgen dreigt te hebben voor de concurrentie. Deze verwijzingsprocedure is gebaseerd op artikel 22 van de Concentratiecontroleverordening dat voorheen vooral bedoeld was voor landen zonder concentratiecontrole. Deze bepaling is dus nieuw leven ingeblazen waardoor de EC de overname van kleine, veelbelovende bedrijven door grote bedrijven kan beoordelen en desnoods tegenhouden.

Illumina en GRAIL hebben nog via de Nederlandse rechter geprobeerd om een verwijzing door Nederland naar de EC te voorkomen. Dat is echter niet gelukt. Volgens de voorzieningenrechter kan er alleen een verbod op verwijzing naar de EC worden opgelegd als evident is dat er geen negatieve gevolgen voor de concurrentie zijn. En dat was hier niet het geval.

De EC is bezorgd dat de overname de concurrentie en de innovatie op de opkomende markt voor de ontwikkeling en de commercialisering van testen om kanker in een vroeg stadium op te sporen kan verminderen. De EC is na het verwijzingsverzoek dan ook een onderzoek gestart naar de overname. Als de overname leidt tot een significante belemmering van de concurrentie, dan kan de EC de overname verbieden of onder voorwaarden goedkeuren.

Onderzoek naar gun-jumping

Naast het inhoudelijke onderzoek loopt ook nog een onderzoek naar gun-jumping. Illumina maakte namelijk bekend dat de transactie is afgerond terwijl het onderzoek van de EC nog niet is afgerond. Dit betekent volgens EC dat de standstill bepaling, die inhoudt dat de transactie niet mag plaatsvinden zolang deze niet door de EC is goedgekeurd, mogelijk is overtreden. De EC kan daarvoor een boete van 10% van de wereldwijde omzet opleggen.

Slot

Het is onduidelijk waarom partijen ervoor hebben gekozen het onderzoek van de EC niet af te wachten. Mogelijk nemen zij de boete voor lief vanwege het grotere belang bij het doorzetten van de overname. En als die belangen zo zwaar zouden wegen, dan rijst de vraag of partijen de EC niet om een ontheffing van de standstill verplichting hadden kunnen vragen. Of wellicht hebben zij voldoende vertrouwen in het beroep dat Illumina bij het Gerecht van de EU heeft ingesteld tegen het verwijzingsverzoek en de inwilliging daarvan door de EC.

Nu de transactie kennelijk al is voltooid, rijst de vraag wat de gevolgen daarvan zijn als de EC de overname onverhoopt verbiedt. Moet de overdracht worden teruggedraaid en dus ook de koopprijs worden terugbetaald? Dat lijkt wel voor de hand te liggen. Het wordt echter gecompliceerd als de bedrijven ondertussen steeds verder integreren. Kan de overname dan nog wel worden teruggedraaid? Of is dat niet relevant, omdat partijen er zelf voor hebben gekozen om het onderzoek van de EC niet af te wachten en dus op de blaren moeten zitten?

De EC laat in elk geval haar tanden zien. Zij tolereert het gedrag van partijen niet en grijpt in. Als dit een echte killer acquisition blijkt te zijn, dan zal de EC de overname vermoedelijk killen.